民法总论评语
1.梁慧星《民法总论》第四版书评
为权利而斗争《民法总论》书评 “为权利而斗争”,这已在法学界耳熟能详的六字真言,源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。
“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。
无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。
然而耶林似乎已经遥远,我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述,斗争式的激情,自信的国民感情。但梁先生却是亲近的,梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。
自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的,确切说,我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了,但却可以肯定的是每每读过此著,思想上依然可以时时翻新,而这些翻新与提升大致分为三个阶段,于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界,窃以为,研读梁先生的书亦不外如此:一读,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”
自己拿着三百多业的小薄册子,避开喧嚣的人群,独处一室,着实品尝一番,于是走进了民法的殿堂;二读,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”突然发现,文绉的语言,细致的情感,已经超越了知识和教材的约定,便不得释手、带着激动的心情反复研读了;三读,“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”
不知不觉,带着问题读了学多民法著述,重新翻阅梁先生的《民法总论》,读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。一 、布道者说:什么是民法、什么是权利九州之民法进程,缓慢而艰难,经数次编纂,观目前,渐成体系。
然仍需进一步完善,应采民商合一,权利本位,繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者,告诉人们民法虽然是个舶来品,就连它的名称也取自东瀛[3],但是关于市民生活的法是世界各国都规定,不论是大陆法系还是英美法系,不论是近代民法还是现代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就应该存在民法。
梁先生没有直接告诉人们民法是什么,没有像其他教科书似的注释法条的规定说,“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”;他先给人们勾勒出一幅美丽的图画,告诉人们这幅图画的由来,这幅图画的布景,这幅图画采用的手法,用的材料,所体现的意义,带领人们去欣赏她,使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样,丝毫没有强权的灌输,没有权威的厉色,使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中,循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯,来到一栋奇妙楼阁面前,带着好奇心想进去。
于是,梁先生如武林高手稍加论理似的点拨,民法的本质赫然在读者的面前。首先民法是市民社会的法。
按照黑格尔所说的市民,就是合理地追求自己利益的“经济人”,“因此,把它所说的市民社会理解为经济人社会,亦无不可”,(页31)马克思所谓的市民社会与政治社会相对应,“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色,他既是市民社会的成员,也政治国家的成员。在市民社会中,人作为私人进行活动。”
(页32)然后民法又是私法。这是相对于公法的划分,“易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审,应适用何种诉讼程序”。
举一个简单的例子,在广告法中,广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务,对消费者的损失依然承担责任,除为证明自己没有过错,但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由,因为违反广告法的义务应承担公法上的责任,不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚,罚了不打”,怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时,不能提起精神损害赔偿请求,这是一个多大的歪曲和疏漏呀。
书中强调,要提倡私法自治,“即在民事生活、经济生活领域,由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不直接干预,只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才出面进行‘第二次性的干预’,亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”(页36)最后,书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。
于是乎,人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史,梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位,辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里,权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造,还是民法的本质;不论是民法的基本原则,还是民事法律关系的内容;不论是权利的客体——物,还是权利的变动——行为等等,都与权利休戚相关。
那么,权利是什么?梁先生作出了正面的回答,“所谓权利,指得享受特定利益之法律上之力也。”(页76)进而用比较的方法解构权利的本质,从切实的眼光透视给我们权。
2.如何理解和评价《民法总则》中的法人的分类
您好,法人制度是民事主体制度中十分重要的部分,因而也是我国民法典编纂中民法总则立法的重要内容之一。
从提交全国人大常委会审议通过的民法总则看,与民法通则相比较,法人制度也是修改最多、变化最大的部分,因而也成为本次民法总则立法的重心和亮点。 这次法人制度最重要的突破和创新是法人的分类概念和体系。
我国民法通则将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人与社会团体法人四类,后三类又统称为非企业法人。在传统民法上,西方国家民法典多采用社团法人与财团法人的基本分类,此次民法总则制定过程中,存在多种关于法人分类体系的主张,有的主张将法人分为社团法人与财团法人,有的主张分为营利法人、公益法人与中间法人,还有的主张采用公法人与私法人的分类。
民法总则最终采取营利法人与非营利法人的基本分类方法,并在非营利法人之下再分为事业单位法人、社会团体法人、捐助法人和机关法人四种具体类型。 这一分类概念和体系体现了法典化立法应有的理性,直接反映了我国现实的国情,表现出鲜明的中国特色,既实现了对民法通则法人类型概念的突破和创新,又保持了我国法人制度立法的连续性和稳定性。
如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。
3.国内民法总论谁写的比较好的,有谁能推荐下
楼主你好 目前市面上比较流行的有以下几种类型的民法总论 1、寄生型民法总论,即与砖头书放在一起写的,魏振瀛主编、王利明主编的为代表,这类民法总论没有可以看的。
2、大同小异型民法总论,这类以刘凯湘、郑云瑞等为代表,写的比砖头书好一点,但是大同小异,且都比较薄。适合初学者看。
3、全书型民法总论:这类民法总论以李永军、龙卫球为代表,写的民法总论很厚,资料丰富,适合作为资料查阅以及深入学习阅读。 4、耳目一新型民法总论:王泽鉴的、大村敦志的、徐国栋的、彭诚信与李建伟合著的民法总论为代表,里面很多新观点新思维。
5、海外型民法总论:一类如《德国民法总论》、《法国民法总论》、等,这类强烈不建议一开始就看。 具体想要怎么样的可以。
4.民法总则心得体会识300字
民法的属性是保护人民人身权利和财产权利,民法总则作为我国民法典开篇之作,其立法过程就是践行党的根本宗旨,回应人民关切的过程。通观民法总则全文,我们可以看到,保护人的权利、提升人的尊严、服务人的发展的立法精神与立法宗旨,让民法总则饱含浓厚民生情怀。
“在民法慈母般的眼光中,每个人都是整个世界”。民法本质上是人法,民法终极价值是对人的关爱。我国民法总则的民生情怀首先体现在立法实现了对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的全面保护。
胎儿是否拥有民事权利,这个问题在法学界一直存在争议,民法总则从加强胎儿权利保护角度出发,规定了涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护,胎儿视为具有民事权利能力。从尊重未成年人的独立意识,鼓励他们适度参与社会生活的角度出发,将限制民事行为能力人的年龄从十岁下降到了八岁,规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。从保护未成年人身心健康的角度出发,规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时效期间,自受害人满十八岁之日起计算。
同时,随着中国社会老龄化的加剧,更好地保护老年人的合法权利也是迫在眉睫的重要问题。为此,民法总则突破性地规定了成年人监护制度,即成年人可以在意思能力健全时预先选定监护人。
民法总则的民生情怀还体现在把“绿色”发展理念融入立法中。人与自然和谐相处,是人类社会进入21世纪后面临的一个不可忽视的重大课题,也是人民群众普遍关注和关心的重大民生话题。党的十八届五中全会明确提出“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念,其中“绿色”理念尤其深入人心,也特别需要立法机关及时将党的这一重要主张上升为法律,体现在立法工作之中。民法总则第九条规定,“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护环境”。这是民法总则的一大创新性规定,具有鲜明的时代特征。同时,民法总则第一百七十九条民事责任的承担方式中也规定了“恢复原状”一项,这一条是对破坏环境者的民事责任要求,破坏环境者必须承担恢复环境原状的责任,这也是民法绿色原则的具体体现。
法无外乎人情。从监护制度到非营利性法人制度,从个人信息保护到网络数据虚拟财产保护,在即将正式实施的民法总则中,这种充满人情味的法律条款比比皆是,这让民法总则对民事权利保护的高度、深度与广度都进入到了一个新境界,从而使法律能够更好地满足最广大人民群众根本利益与需要。
5.民法总论方面的论文
民法总论诸问题之功利主义解读 摘 要:功利主义作为一种哲学思想在西方学术界占有崇高的地位。
利用功利主义的方法论和价值 观,可以为民法总论的研究提供两个新的思路:一方面,有利于对民法基本问题,如民法的调整对象、民法的性 质、民法的基本原则等的解析,另一方面,有利于对法律行为、权利行使和时效问题的解析。当然,功利主义虽 然是民事立法与司法中必须考量的重要因素,但它始终不能代替具体的民法制度设计。
关键词:功利主义;民法;方法论 功利主义是西方著名的哲学流派之一,有着源 远流长的思想历史。该思想在西方学术界占有相 当高的地位,对后世的伦理、政治、经济和法律均产 生了重大的影响。
对后世产生深远影响的法学流 派,如分析实证主义法学、利益法学、目的法学、社 会法学、实用主义法学、新自由主义法学等,无不从 功利主义那里不同程度地吸取了营养。因各门具 体法学学科的研究无不深刻地受着法理学的影响, 故探讨法理学与各门具体法学学科间的关系的论 文已不新鲜。
但因马克思、恩格斯曾对功利主义进 行过深刻的批判,认为其与18世纪的“自由、平等、博爱”一样,均带有先天的虚伪性,是资产阶级人生 观的写照,故而学者们对功利主义的研究较少,更 谈不上将其与民法研究结合起来。基于此,本文拟 利用功利主义的世界观和方法论来为民法研究提 供一些新思路;又鉴于民法内容繁杂,限于篇幅和 能力,笔者只就民法总论的主要内容作一个简单的 尝试。
一、功利主义的基本观点 功利主义(Utilitarianism),又称功用主义或乐 利主义,是一种关于道德标准的伦理学说。功利主 义的思想历史悠久,源远流长。
其思想的萌芽可以 追溯到远古的希腊、罗马。但功利主义作为一个完 整的法学流派,则产生于18世纪末、19世纪初的 英国,边沁及其后继者约翰·密尔为功利主义思想 的杰出代表。
因他们之前的功利主义思想并未对 现实社会产生重大影响,故本文着重探讨边沁及其 后继者约翰·密尔的功利主义思想。 边沁认为,人类的一切事情,包括宗教、社会、政治、经济、道德等等,都起源于人性。
人性的规律 就是趋乐避苦,它支配着人的一切行为,成为人生 的目的。所谓的快乐就是功利。
法律、伦理道德都 以功利为原则。伦理道德中的一切真理,法律中的 一切的良善,都来自功利,都以功利为标准。
人们 对任何一种行为表示赞成或不赞成,要由这个行为 对自己是增多还是减少幸福而定。在边沁看来,国 家的法律和制度好坏的标准只有一个,那就是看是 否能增进最大多数人的最大量的乐。
如果一条法 律、一项制度对于人们来说苦胜于乐,那就是不利 的、无益的。相反,如果乐胜于苦,那就是有利和有 益的。
法律、制度本身不能左右人们的行为,能左 右人们行为的是法律、制度中的功利。换句话说, 一切都以是否对人有利为转移[1]57-64。
为了达到 追求快乐避免痛苦的目的,边沁提出要依靠四种制 裁方法:一是自然的制裁(如疾病等),二是政治的 制裁(如法律的判决等),三是道德的制裁(舆论 等),四是宗教的制裁[1]82-83。边沁根本否认契约 论。
他认为,国家的产生是出于社会出现了统治者 和被统治者的划分,是出于服从的需要,归根到底 还是出于功利。当人们感到不服从的祸害较服从 祸害更大的时候,人们便要求成立国家。
因为没有 国家人们没有安全,没有家庭生活和财产,甚至从 事任何劳动都不可能,从而,人们的功利就不可能 实现。这样,功利便成为国家所以产生的唯一根 据。
边沁把国家和政府混为一谈,认为国家和政府 的目的都是达到功利。政府担负的任务极为广泛, 概括说来,就是用赏罚的方法来增进社会的幸福。
因此,功利便是政府的唯一原则。法律是主权者自 己的命令或者被主权者采纳的命令的总和。
它是 强加于公民身上的义务。如果反抗这一命令就要 受到制裁。
法律的根本目的是为绝大多数人谋求 最大量的幸福[2]。 密尔的功利主义是功利主义发展的末期阶段, 他将原来的功利主义化简为繁,由粗到细,加以精 密的修正。
密尔宣称自由原则或者伤害原则是指 导现代社会交往的终级原则,功利原则是另一候选 原则。自由原则或者伤害是指:“人类之所以有理 有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动 自由进行干涉,惟一的目的就是自我保护。
权力能 够违背文明共同体成员的意志而对他进行正当干 预的惟一目的,在于防止他对他人的伤害。若说为 了他自己的好处,不论是物质上的或者道德上的好 处,都不成为充分的理由。”
[3]213坚持这一原则使那 种能使自由最大化的社会生活形式成为可能。个 人被给予一个私人的空间,在这个空间里,个人可 以按照他喜欢的方式行动,只要个人在有待界定的 相关意义上没有伤害其他人,那么,个人的所作所 为就与政府或他人不相干。
随着时间的推移,这已 经逐渐意味着只要个人不干预他人的权利。功利 原则是指:“在一切道德问题上,功利是最终的诉 求;但是,这里功利必须是最广义的,必须是把人当 做进步性存在以其永久性利益为根据的。”
[3]215这 两个原则联合起来,对社会进步共同发挥作用。自 由原则。
6.求龙卫球的民法总论的读后感
呵呵~~学弟~~龙卫球(中国政法大学副教授)我认为可以这样写一 是 关于《民法总论》的一些写作心得,正标题是“从撤退开始”,采取一个散文式的讲述,二是:首先谈谈我的写作动机,也是我的研究动机 。
第一个是要为自己的研究打下一个基础。 我觉得要做一名研究者首先必须要有基础,这个基础就是对传统知识有系统的和有一定深度的积累,我把这个基础当作自己的一个学术背景来建立。
撰写讲义就是积累的一个好办法。假如有一天我的朋友想要跟我探讨、交流或者论战,他就可以从我的讲义里面找到我的出发点,我无法逃避,不能把自己隐藏起来。
我觉得这是做学术所必需的。三是:动机就是想给自己找个家的感觉。
学术研究应该有个背景,学术应该在传承中发展。我觉得做学术的历史主义态度可能是学术可以真正发展的精髓所在。
我总是在学习这样一种方法,就是历史主义的方法——向我的前辈学习,向我现在的同行学习。也许我不能经常跟他们交流,但他们的论文和著作我随时在阅读,他们的思想已经渗入到我的血液里去了,成为我营养的一部分,所以我必须感谢他们。
我觉得哪怕是一个反叛的学术,也应该有它的学术背景和基础。比如说,德国哲学家海德格尔和福塞尔的学术之间就是这种关系。
德国民法学的繁荣和发展我觉得跟他们的历史主义态度也是分不开的。今天看来,德国民法学就是在一个时代连锁中延续下来的,积累多多同时新意迭出,一点点创造都不是容易的。
曾经有一个外国的学者跟我说,国外的学者在跟中国的学者打交道的时候,经常会感到迷惑,因为他总摸不清中国学者的学术背景,不知道他们的知识径路是什么,所以每每想和中国学者争辩又不知该如何下口。在中国目前整个文化领域,成型的学派是不多的。
我觉得能称得上一个学派的,就要有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点的体系、相对稳定的延续性即有一个现实的传承人,当然还要有一定数量的经典著作来构成。如果学术不注意这样的背景,随心所欲,无从被争辩,怎么说都不是一件好事。
所以虽然我想做一名研究者,但我现在还绝对不敢像苏力先生那样问:我们可以为中国的法学贡献什么?他可以问,因为苏力老师的学术涵养是很深的,他对法学界带来的冲击是非常大的,我非常佩服。我现在想做也只敢做的事情是去找自己的背景,去找到家的感觉。
所以就要从事整理性的自我写作,要在民法传承领域寻找到自己的传统。在作讲义的过程中我发现,资料不是少了而是多了,不是简单了而是复杂了,这说明我自己的学术能力是极有限的,使我每每不能决定如何去取舍、去抉择,有如履薄冰之感。
所以我最后只能以自己有限的能力作了一个这样的讲义,就相当于建了一个破旧的小屋,家的感觉其实还没有找到。四是:谈一谈写作方法。
我欣赏这种阐释性的方式,就是尽量使用传统的语言,尊重其他传统的存在,尽量使知识的叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话:“艺术家犹如一条过道,他不是窒息作品,而是解放作品,使作品凸现出来,然后自己隐身其后。”
我想这也适用于我们的研究。这个是大概的框架其他的自己发挥吧~~~~祝你顺利 给个满意哈~~~。