非法取缔情况说明
1.国家取缔非法交易平台有哪些
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位,研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释自2011年1月4日起施行。
2.如何正确理解“依法取缔” 工商论坛
对取缔的不同理解 《行政诉讼法》颁布实施以前,取缔在行政机关执法中基于这样的认识,“依法取缔不过是一种外在形式,而实际内容应当是没收非法财物”。
“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织”。而且对取缔的法律属性也没有争议,它是一种理论上的行政处罚,而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是毋庸质疑的—尤其是在政府对社会、经济生活出现的集中和突出问题,采取集中时间、集中各行政部门力量联合办案时—凸显得更加突出。
如在“整顿街头路边小摊贩”、“整顿集贸市场小摊贩”、“扫黄打非”、“对夜市集中整治”等活动中,在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段常常被认为是一种行之有效的行政管理手段。随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等一系列行政法律的实施,全民法律意识的提高,尤其是行政机关依法行政、责任行政、合理行政的执法理念、执法水平和执法能力的增强,对取缔的法律属性产生了新的思考,争论越来越多,分歧也越来越大。
目前主要集中于两种观点,一种观点认为取缔是一种行政强制措施,一种观点认为取缔是一种行政处罚。例如在对同一部法律解释时,取缔的法律属性都会出现两种观点,全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚,而全国人大法制工作委员会办公室副主任扈红华主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》则将取缔确定为一种行政强制措施;再如,在对不同法律的官方解释中,对取缔的法律属性认识也不同,如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出:“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。
可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式,而《〈中华人民共和国建筑法〉释义》则指出取缔为一种行政强制措施;又如,在我国有解释效力的规章解释中,早在1996年卫生部就在《关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出:“《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔,系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者,采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”,但1998年12月8日卫生部又在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》指出:“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的,请参照本批复执行。
可以看出,对取缔的法律属性在我们国家立法层、法学理论、实务执行部门都有不同理解,甚至有较大分歧。 取缔不是行政强制措施 1989年以前,行政强制措施以多种具体名称、形态存在于大量的法律法规和规章中,如限制人身自由的强制约束、强制传唤、强制带回、人体检查、强制立即离境等;限制财产的查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强制拍卖等。
这些强制措施与行政执法过程紧密联系,成为执法过程中排除各种抵抗和妨碍的不可或缺的手段。直到1989年,《行政诉讼法》第一条第一款第二项“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等到行政强制措施”的表述对各单行法律、行政法规规定的名称不一、形态各样的行政强制手段加以概括,也从那时起,对行政强制措施开始了系统研究。
1998年,《行政强制法》进入制订阶段,行政强制措施的理论研究在我国达到了高潮,正如“理论之于法律,犹如建筑师之于工匠,乃其最重要的一部分”。当前,每本行政法理论研究的著作、行政法学教材均专章讨论行政强制措施内容,其中对其研究最系统、最有代表性的专著为傅士诚的《行政强制措施研究》》和金学峰的《中国行政强制法律制度》,而且后者还专章对取缔进行讨论,取名为“行政强制取缔制度”。
尽管围绕其含义、分类和范围,形成了各自不同的认识和观点。但目前比较公认的解释是“行政强制措施是行政机关为了预防、防止或或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态,或者为了保全证据、确保案件查处工作顺利进行,而依法采取对相对人的人身、财产加以暂时性限制,使其保持一定状态的行政行为。
取缔作为行政法律责任的一种承担方式,其目的是终止非法主体及其非法生产、经营的商业活动,作为一种行政处理行为,本人认为它属于行政处罚而不属于行政强制措施,因为它不符合行政强制措施的特征。 取缔是一种行政处罚 行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法给行政相对人违法行政法律规范(违反行政管理秩序),给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。
法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。《行政处罚法。
3.相关法律条文中的取缔如何执行
“取缔”在《在现代汉语词典》中的解释是:“明令取消或禁止”。
针对违法行为时,其表现的特点具有制裁性和终局性。 针对取缔的法律含义人们往往莫衷一是,有人认为是行政处罚,有人认为是行政强制措施,实践中存在种种不同的理解。
那么究竟“取缔”的法律含义是什么呢? 一、“取缔”是行政处罚吗 在我国《行政处罚法》中明确规定了六类行政处罚。其中并没有包含“取缔”。
可见《行政处罚法》中并没有把“取缔”作为行政处罚种类之一,取缔不是法定行政处罚。 但事实上,从法理上分析,“取缔”的实际效果和行政处罚的效果非常相似,都具有制裁性、终局性的特点。
所以说,笔者认为取缔虽然不是行政处罚,但包含了行政处罚的重要特征。 二、“取缔”是行政强制措施吗 应松年教授在《行政法学新论》中认为:“行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生,依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制。
使其保持一定状态的手段”。鉴于行政强制措施的“预防性”、“暂时性”“非制裁性”,故取缔不应归为“行政强制措施”。
卫生部《食品卫生行政处罚办法》第十一条中规定:“违反《食品卫生法》第二十七条规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,根据《食品卫生法》第四十条的规定,卫生行政部门应当予以取缔……”;同时第二款对取缔中可以采取的措施予以明确:“取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具,或者查封其非法生产经营场所,或者予以公告。”说明了卫生执法人员在取缔时可以采取的行政强制措施有收缴、查封、公告等。
表明了“取缔”的含义实际上应包含行政强制措施在内。 三、那么取缔的含义究竟是什么呢 综合以上分析,笔者认为,在法律、法规未作明确规定之前,“取缔”应理解为行政执法部门依照相关规定,采取措施终止未经许可的公民、法人及其他组织擅自从事有关生产、经营等活动而采取的一切行政行为。
四、理解“取缔”的含义关键是在实践中如何具体操作。 实践中行政机关根据法律法规规定,对违法行为予以取缔时,应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成。
针对某一违法行为,应当依照相关的处罚条款给予行政处罚;同时在查处过程中,还可以依法采取各种法定的行政强制措施;在做出处罚决定作出后,如果相对人不履行,可以申请法院强制执行。通过以上一些办法和措施基本上都可以对违法行为予以取缔。
例如:在取缔无照经营时,城管、工商部门可以针对违法经营工具采取“先行登记保存”、“暂扣”等行政强制措施,在案件调查清楚后,可以依据《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则和国务院《无照经营查处取缔办法》予以行政处罚。需要没收经营工具、原材料等财物的,可以根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定予以没收并处罚款。
相对人如不履行行政处罚,城管、工商部门就可以申请法院强制执行。可见,执法部门通过这些手段和措施就可以达到取缔的目的。
综上,“取缔”在法律法规未明确规定其含义之前,不属于行政处罚或行政强制的任何一类。行政机关在“取缔”违法行为时,必须通过相应的法定行政处罚和行政强制来完成,而不能随意解释取缔的含义,想当然的认为取缔就是没收或者吊销相关证照。
同时实践中,还要注意在给予行政处罚或行政强制时,必须严格依照相关的具体规定。
4.取缔是否行政处罚
1、关于取缔法律属性理论上的疑问 (1)关于取缔的规定,在我国法律规范中多有出现。
例如,《公司法》第二百一十一条规定,“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。”《印刷业管理条例》第三十四条规定,“违反本条例规定,擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的,由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔,没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《无照经营查处取缔办法》第十四条规定:“对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。” (2)在行政处罚列举性种类中,没有明示取缔种类。
《行政处罚法》第八条规定:“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。如何理解上述(七)中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”?对此,目前没有司法解释和行政解释。
依照行政法理通说,行政处罚是一种对违法行为制裁的行政行为。依此观点,似乎取缔属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
从行政处罚的分类上,取缔可以归入“剥夺权利”的行为罚。依此看来,取缔从法理上属于行政处罚似无疑问。
但在有关学术著作中,在笔者视野中,尚未见到把取缔列入行政处罚的。2、关于取缔法律属性实践中的分歧 实践中,大多数执法人员认为取缔不属于行政处罚。
其主要理由为:一是取缔不属于《行政处罚法》中规定的处罚种类;二是认为必须采取其他行政处罚辅助、保障取缔效果;三是认为取缔具有程序性而少有实体性,是在对违法行为的处理过程中采取的手段和步骤,只有通过其他行政处罚的实施才具有彻底性,二者之间具有手段与目的关系;四是认为取缔在《现代汉语词典》中的解释为:明令取消或禁止。明令是要求不是手段。
实践中也有一些部门把取缔认定为行政处罚的,但问题在于即使认定取缔是行政处罚,实践中如何操作?否则,仅仅认定取缔的法律属性是行政处罚并没有执行性,毕竟,行政处罚是需要执行的。3、笔者关于取缔的看法(1)取缔对行政机关是行政目的(对当事人是要求),但基于两个理由,取缔不易列入行政处罚。
其一,且但有取缔的法律规范,都附之以其他处罚手段(有例外吗?),例如《无照经营查处取缔办法》第十四条即是。所以,即使在立法者看来,取缔也仅仅是一种目的性的规定,而不是手段性的规定。
其二,现代法治要求行政机关必须依法行政,在具体行政行为上,法律应当给予行政机关明确的指示,而不能仅仅原则。原则可以作为行政目的,但不能作为行政手段。
如果把原则也作为行政手段,例如,是否行政机关可以以取缔的汉语解释“明令取消或禁止”为依据,就可以采取一切手段呢?如果法律的本意是这样的授权,则必将导致行政机关的肆意。2、取缔为行政义务。
法律规范关于取缔的规定对行政机关具有程序上的约束力。行政机关必须作为方履行法定义务,尽到法定职责。
3、具有可诉性。首先,取缔的实施主体是行政机关;其次,取缔的对象是行政违法主体的违法行为;再次,取缔以违法行为违反行政法律规范为前提,被取缔的对象未履行法定不作为义务,实施了违法行为;第四,上述在取缔行政目的下的各种行政处罚,限制当事人的权利,制裁当事人违法行为,必然对当事人的权利产生实际影响,具有可诉性。
当然,当事人也可以就取缔中的具体行政处罚进行起诉。4、问题在于,“限制当事人的权利”的取缔如何操作。
笔者认为,首先,在取缔行政行为下,应当穷尽其他法律手段和行政手段。法律手段包括但不限于如《无照经营查处取缔办法》和其他法律规范中规定的行政强制措施,以及没收、罚款、告知法院采取执行措施等手段;行政手段包括报告上级,协调其他有关行政机关等等,以实现取缔的目的。
其次,取缔行政行为下的各项行政强制、行政处罚应遵循法定的程序,即按照立案、调查、决定、送达、执行等程序实施。
5.怎样才能取缔非法经营
无照经营查处取缔办法第一条 为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。
第二条 任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。第三条 对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。
工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。第四条 下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处: (一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; (二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; (三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; (四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为; (五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第五条 各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。第六条 对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。
第七条 许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。第八条 工商行政管理部门依法查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合,对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。
第九条 县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权: (一)责令停止相关经营活动; (二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况; (三)进入无照经营场所实施现场检查; (四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料; (五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物; (六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。第十条 工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押,必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。
工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押,应当向当事人出示执法证件,并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。 在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。
第十一条 工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。 对被查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,不得使用或者损毁。
被查封、扣押的财物易腐烂、变质的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。第十二条 工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。
工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,视为解除查封、扣押。 对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的,工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。
被查封、扣押的易腐烂、变质的财物根据本办法第十一条第二款的规定,已经先行拍卖或者变卖的,应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。 依照本办法规定,被查封、扣押的财物应当予以没收的,依法没收。
第十三条 工商行政管理部门违反本办法的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物,造成当事人经济损失的,应当承担赔偿责任。第十四条 对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪。
6.如何正确理解“依法取缔” 工商论坛
对取缔的不同理解 《行政诉讼法》颁布实施以前,取缔在行政机关执法中基于这样的认识,“依法取缔不过是一种外在形式,而实际内容应当是没收非法财物”。
“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织”。而且对取缔的法律属性也没有争议,它是一种理论上的行政处罚,而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是毋庸质疑的—尤其是在政府对社会、经济生活出现的集中和突出问题,采取集中时间、集中各行政部门力量联合办案时—凸显得更加突出。
如在“整顿街头路边小摊贩”、“整顿集贸市场小摊贩”、“扫黄打非”、“对夜市集中整治”等活动中,在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段常常被认为是一种行之有效的行政管理手段。随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等一系列行政法律的实施,全民法律意识的提高,尤其是行政机关依法行政、责任行政、合理行政的执法理念、执法水平和执法能力的增强,对取缔的法律属性产生了新的思考,争论越来越多,分歧也越来越大。
目前主要集中于两种观点,一种观点认为取缔是一种行政强制措施,一种观点认为取缔是一种行政处罚。例如在对同一部法律解释时,取缔的法律属性都会出现两种观点,全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚,而全国人大法制工作委员会办公室副主任扈红华主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》则将取缔确定为一种行政强制措施;再如,在对不同法律的官方解释中,对取缔的法律属性认识也不同,如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出:“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。
可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式,而《〈中华人民共和国建筑法〉释义》则指出取缔为一种行政强制措施;又如,在我国有解释效力的规章解释中,早在1996年卫生部就在《关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出:“《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔,系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者,采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”,但1998年12月8日卫生部又在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》指出:“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的,请参照本批复执行。
可以看出,对取缔的法律属性在我们国家立法层、法学理论、实务执行部门都有不同理解,甚至有较大分歧。 取缔不是行政强制措施 1989年以前,行政强制措施以多种具体名称、形态存在于大量的法律法规和规章中,如限制人身自由的强制约束、强制传唤、强制带回、人体检查、强制立即离境等;限制财产的查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强制拍卖等。
这些强制措施与行政执法过程紧密联系,成为执法过程中排除各种抵抗和妨碍的不可或缺的手段。直到1989年,《行政诉讼法》第一条第一款第二项“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等到行政强制措施”的表述对各单行法律、行政法规规定的名称不一、形态各样的行政强制手段加以概括,也从那时起,对行政强制措施开始了系统研究。
1998年,《行政强制法》进入制订阶段,行政强制措施的理论研究在我国达到了高潮,正如“理论之于法律,犹如建筑师之于工匠,乃其最重要的一部分”。当前,每本行政法理论研究的著作、行政法学教材均专章讨论行政强制措施内容,其中对其研究最系统、最有代表性的专著为傅士诚的《行政强制措施研究》》和金学峰的《中国行政强制法律制度》,而且后者还专章对取缔进行讨论,取名为“行政强制取缔制度”。
尽管围绕其含义、分类和范围,形成了各自不同的认识和观点。但目前比较公认的解释是“行政强制措施是行政机关为了预防、防止或或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态,或者为了保全证据、确保案件查处工作顺利进行,而依法采取对相对人的人身、财产加以暂时性限制,使其保持一定状态的行政行为。
取缔作为行政法律责任的一种承担方式,其目的是终止非法主体及其非法生产、经营的商业活动,作为一种行政处理行为,本人认为它属于行政处罚而不属于行政强制措施,因为它不符合行政强制措施的特征。 取缔是一种行政处罚 行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法给行政相对人违法行政法律规范(违反行政管理秩序),给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。
法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。《行政处罚法。
7.适用《无照经营查处取缔办法》应当注意哪几个问题
国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施,这一行政法规对于查处与取缔非法经营,保护合法公平竞争,增强工商行政执法权威具有重要意义。
在执行该行政法规实践中,笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。 一、注意无照经营行为的范围界定。
在以往法律法规的规定中,无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释,该办法第四条明确规定,下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。
一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; 二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; 三是已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为; 四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为; 五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。 二、注意无照经营的处罚适度。
如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看,该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外,并处2万元以下;2万元以上20万元以下;没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。
构成犯罪的,还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。 但是,我们在执行这部行政法规时,必须对法规的通篇规定进行考虑,不能一叶障目,失之偏颇。
该法规第八条规定,工商行政管理部门查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。 对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。
这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为,工商行政管理机关在进行处理时,应当给与引导和规范,在处罚上予以从轻或者减轻,不能搞重罚扩大化。
三、注意罪与非罪的界限。 《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”,突出规定了行政执法机关在行政处罚前,必须排除该行为尚未构成犯罪,也即必须遵循“刑罚优先”原则。
但是,这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”,并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。 例如非法经营罪,根据我国刑法规定,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
对于是否属于情节严重,必须依据有关司法解释,并结合其社会危害后果进行综合评价。 如在最高人民检察院发布的司法解释中,非法经营食盐,必须具有下列情形之一的,才构成非法经营食盐罪。
(一) 非法经营食盐数量在二十吨以上的; (二)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。 因此,我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时,一定要严格把握好罪与非罪的界限,把国家的法律法规政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为,要因势利导,使其向着有利于社会经济发展的方向发展,不要轻易作犯罪处理。
在执法实践中,一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁。 四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。
工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门,不能包揽一切无照行为的查处。 根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定,对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。
可见,对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。 因此,工商部门在调查处理有些无照经营行为时,应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理,如果有,就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。
五、注意与其它法律法规的管辖竞合。 在《无照经营查处取缔办法》颁布之前,对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。
如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位,适用《企业法人登记管理条例》进行处罚;未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的,适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚;未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的,分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人。